Atónitos, todos observamos en primera fila cómo los tentáculos del coronavirus han penetrado en inmensa la mayoría de las actividades; el área de los negocios, y específicamente la industria de la construcción, no es la excepción. Interrupciones en la cadena de suministro, escasez de mano de obra y restricciones gubernamentales son situaciones usuales en muchos países. Si bien no es fácil cuantificar las dimensiones del impacto, muchos proveedores de bienes y servicios aplicados a la construcción -de China especialmente- ya esgrimen la fuerza mayor como defensa ante el incumplimiento (o retraso) de sus obligaciones contractuales.
En función de esas premisas, Bergstein ha preparado una breve síntesis -estrictamente técnica y legal- sobre las características de esta figura jurídica y sus consecuencias, seguida de una lista de planes de acción o recomendaciones prácticas para el área de la construcción. Como es de estilo, hemos procurado un lenguaje liso y llano, que facilite la compresión de nuestros lectores.
¿Qué es la fuerza mayor?
La fuerza mayor es un instituto aplicable a los contratos que refiere a un evento o consecuencia que no puede ser previsto ni controlado razonablemente por las partes.
Es común que los contratos de construcción enumeren diversas hipótesis de fuerza mayor, para luego analizar con una definición genérica tendiente a englobar todo aquello no previsto expresamente.
Como todo en el mundo de los contratos, las palabras utilizadas al definir la fuerza mayor son claves a la hora de resolver si el caso concreto ingresa o no dentro de las previsiones de la cláusula. Como se comprenderá, cuanto más genéricas las previsiones del contrato, más difícil será eximirse de responsabilidad invocando la fuerza mayor.
La carga de la prueba recae sobre la parte que invoca la fuerza mayor. Para el caso concreto que nos convoca (el coronavirus), se deberá probar que éste es la causa determinante del incumplimiento. Sin documentación sobre el punto, este nexo será difícil de establecer. De ahí la clave de documentar en la mayor medida de lo posible toda circunstancia que eventualmente pudiera tipificar un evento de fuerza mayor (falta de mano de obra calificada, ausencia de insumos, etc.) .
Probada la fuerza mayor, ¿qué consecuencias se disparan?
Las principales consecuencias pueden resumirse en los siguientes términos: (i) no sanción ante el incumplimiento contractual; (ii) extensión y flexibilización de plazos (o sea: una prórroga en los plazos de entrega); y (iii) las partes pueden pactar de qué manera se distribuirán el sobre-costo.
Planes de acción
En la industria de la construcción, suelen recomendarse las siguientes acciones:
1. Monitorear la zona donde se asienta el proyecto, con miras a identificar riesgo de contagio del virus; y vigilar posibles alteraciones en la cadena de suministro y las decisiones gubernamentales que pudieren afectar el proyecto.
2. Analizar todos los contratos celebrados y más específicamente sus cláusulas de fuerza mayor, prestando especial atención a: (i) nómina de casos pactados como hipótesis de aplicación de fuerza mayor; (ii) plazos de preaviso mínimo concertados para informar la causal de fuerza mayor; (iii) consecuencias y limitaciones de este tipo de cláusulas (por ejemplo períodos de tiempo, exclusión de costos, tiempo límite de retraso, etc).
3. Estudiar las pólizas de seguros contratados: esto es, verificar si éstas prevén enfermedades o pandemias (o similares) que puedan ayudar a mitigar daños por incumplimientos contractuales o clausura de proyectos en el área de la construcción –nótese que usualmente no se ampara el riesgo inminente; las pólizas requieren daños directos y comprobables para habilitar la cobertura- (El lucro cesante suele ser insuficiente).
4. Detallar por escrito los avances, retrasos o incrementos en los costos.
5. Re-evaluar y monitorear el presupuesto del proyecto. Analizar la capacidad de ahorro y la viabilidad de un fondo de reservas.
6. Reexaminar la agenda de trabajo a la luz de las condiciones actuales y/o futuras.
7. Revisar todos los documentos atinentes a la construcción, desarrollo y financiación para determinar las obligaciones de pago de cada parte para los casos de incrementos en los costos o retrasos acaecidos por fuerza mayor.
8. Si se anticipare cualquier tipo de contratiempo, planear por adelantado acciones estratégicas con los socios de desarrollo y financiamiento.
Vaya a nuestros lectores el compromiso de mantenerles informados con la celeridad que las circunstancias imponen.