La línea divisoria ente la elusión y la evasión impositiva es una de las cuestiones que más ha preocupado a los tributaristas de todas las épocas. Se ha dicho incluso que se trata de la más difícil de cuantas preguntas se hayan formulado en el mundo del Derecho tributario.
En efecto, la elusión es el legítimo posicionamiento de una persona en términos tales que, sin transgredir la ley, le permite evitar o abatir el impuesto. En la evasión el resultado sigue siendo el mismo; excepto que se alcanza a través de mecanismos que abusan de las formas y por ende devienen ilícitos. Cuándo una conducta (de consecuencias tributarias) deja de ser lícita para pasar a ser ilícita, es una transición muchas veces vidriosa.
Una impecable sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (“el TCA”) ilustra uno de esos casos –quizás no son muchos- en los cuales el distingo no ofrece mayores dificultades.
La empresa vendía bebidas y alimentos en zona franca y free shops. En zona franca mantenía un depósito y realizaba la entrega de las mercaderías. Fuera de zona franca, un vendedor visitaba clientes, una administrativa se encargaba de la facturación y se concretaban las ventas.
El Tribunal ubicó la cuestión en sus justos términos: se trata de despejar “si la sociedad usuaria tiene sustancia detrás (…), o si por el contrario es una mera pantalla para dejar allí las utilidades que se obtienen por actividades realizadas sustancialmente fuera del exclave”.
Esta última fue precisamente la conclusión del Tribunal. En opinión del TCA, siendo la venta de productos el giro del negocio, “lo central es la promoción y concreción de contratos, la venta y cobranza de mercaderías, la administración y su contabilidad. Ese es el corazón del negocio”. De modo que si ese corazón se despliega fuera de zona franca, la actividad debe -forzosamente- tenerse por asentada fuera de zona franca y por tanto alcanzada por IRAE.