El pasado 5 de agosto, el
Directorio del Banco de Previsión Social (BPS) aprobó la Resolución N°
25-7/2020 (la “Resolución”). Dicha Resolución parecería eliminar (de ahora en
adelante) la famosa “nominalización” (de los salarios cobrados por trabajadores
“en negro”) que antes aplicaba el BPS.
La nominalización refería a casos
en los que una empresa (cualquiera) ocultaba o sub-declaraba personal y, en
consecuencia, evadía el pago de los aportes de seguridad social que legalmente correspondían.
El BPS –hasta ahora– entendía que el dinero efectivamente cobrado por dichos
trabajadores (“en negro”) representaba su salario líquido. Sin embargo, el
Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) siempre entendió que dicho
dinero representaba su salario nominal.
El criterio adoptado por el BPS
significaba para las empresas un mayor monto a pagar por concepto de aportes de
seguridad social. Asumamos –a modo de ejemplo– que un trabajador en los
hechos recibía UYU 50.000 mensuales, pero la empresa no retenía (y naturalmente
tampoco pagaba a BPS) ningún aporte. Asumamos también que la tasa de aportación
del trabajador en cuestión ascendía a 21%. Según surge del siguiente cuadro, el
monto de aportes cuya retención habría omitido la empresa (aplicando el
criterio de nominalización adoptado tradicionalmente por el BPS) superaría los
UYU 13.000, pero –para el TCA– apenas superaría los UYU 10.000.
|
BPS |
TCA |
Base de cálculo (UYU) |
63.291 |
50.000 |
Aportes a pagar (UYU) |
13.291 |
10.050 |
Con la aprobación de la
Resolución, el BPS ahora prescinde del mencionado criterio de nominalización.
Sin embargo, la decisión generó la crítica de los representantes de los
trabajadores y jubilados.
¿Por qué entonces el BPS cambió
de criterio? Su Directorio prefirió no ingresar en el análisis de los méritos y
deméritos de una y otra posición. Simplemente, destacó dos (2) motivos centrales
para cambiar su postura:
(i) Pese a la jurisprudencia
consolidada del TCA, el BPS siempre siguió considerando a la nominalización como
válida. La diferencia de criterios (entre el BPS y el TCA) derivó en los hechos
en una situación de desigualdad entre aquellas empresas que cuestionaban la legalidad
de la nominalización (y terminaban recibiendo una sentencia favorable del TCA)
y aquellas que no.
(ii) La diferencia de criterios también
terminaba generando un efecto pernicioso en el propio funcionamiento del BPS. La
revocación (por el TCA) de las resoluciones en las que el BPS procedía a aplicar
la nominalización, disparaba automáticamente la necesidad de dictar nuevas
resoluciones y pretender la ejecución de las mismas (con el trabajo que ello
conlleva).
En atención a ello, el BPS
decidió “establecer que a partir de la
fecha de la presente Resolución, para la determinación del monto imponible de
los tributos que recauda el Banco de Previsión Social, se considerará como base
de cálculo las partidas abonadas al trabajador dependiente, sin procederse a su
nominalización”.
La Resolución aclara que el
cambio de criterio adoptado por el BPS operará sin efecto retroactivo. Y también aclara que dicho cambio de criterio no supone un renunciamiento (con efectos
generales) de su derecho a adoptar posiciones que eventualmente puedan diferir
de la opinión de los jueces. Incluso, el BPS termina reservándose el derecho de
discutir la interpretación de las leyes en los ámbitos jurisdiccionales
pertinentes. No podría descartarse entonces que, en un futuro, con otros
integrantes en su Directorio, el BPS nuevamente aplique el criterio de
nominalización.